民法／物権編

１．抵当権の意義

１　抵当権とは

債務者または第三者が、占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を抵当権という。

抵当権の設定は、物権契約であり、目的物の処分にあたるので、処分権が必要である

２　抵当権の法的性質

抵当権は、当事者の契約により生じる約定担保物権であり、公示方法は登記である。

本質的二つの特徴

①目的物の占有を、抵当権設定者にとどめておくこと
　　⇒抵当権には留置的効力はない

②目的物の交換価値を把握すること
　　⇒抵当権には優先弁済的効力がある

担保物権の４つの通有性について

①付従性；

抵当権は特定の債権を担保するものであり、抵当権を設定するには、現に被担保債権が存在していることが必要である
※付従性の緩和については、下の「被担保債権」参照

②随伴性；

抵当権は、被担保債権に随伴する。よって、被担保債権が譲渡されたときは、抵当権も移転する。

③不可分性；

抵当権は債権全部の弁済を受けるまでは、目的物の上に存続する

④物上代位性；

抵当権の目的物が売却や滅失等により、金銭などに姿を変えても、抵当権の効力は及ぶ。
※「抵当権の客体」参照

２　抵当権の設定

2-1　被担保債権

被担保債権の種類に制限はない。金銭債権を担保する場合が多いが、それに限られるわけではない。

* 物の引渡し債権（ex.石炭の引渡し請求権）を担保するために抵当権を設定できる
　　　

金銭に算定して登記する必要がある。
* 債権の一部を担保するために抵当権を設定できる
* 数個の債権をあわせて一個の抵当権を設定できる

数人の有する数個の債権に１個の抵当権を設定することはできない。付従性に反するからである

抵当権には付従性があるので、原則として、抵当権を設定するには現に被担保債権が存在している必要がある。ただし、この付従性の原則は、緩和されている。

付従性の緩和

①	消費貸借契約の場合、要物契約であるので、金銭の交付のないままでは契約は成立しない。この時点、つまり契約前に将来発生するだろう債権を被担保債権として抵当権を設定するのが、抵当権の付従性に触れないかが問題となる。 ⇒抵当権を設定できるとされる

②	消費貸借契約が無効であった場合、付従性の原則を貫くと、抵当権も無効のはずであるが、どうか。 ⇒原則として無効であるが、抵当権者の方から無効を主張することは信義則上許されない（S44.7.4）具体的には、労働組合員の員外貸付が問題となる（法人／能力／目的の範囲参照）

被担保債権の範囲

右の規定は、いくら担保しているのか明確にさせることで、後順位抵当権者の期待を保護するものである。

ただし、抵当権設定者（債務者や物上保証人）に対しては、抵当権者は全額主張することができる

2-2　抵当権の客体

抵当権の目的となるのは、不動産、地上権、永小作権である。また、特別法により、一定の動産等にも設定することができる。

※賃借権を目的として抵当権を設定することはできない

特別法とは、自動車抵当法、立木に関する法律等である

将来建築される建物を目的として抵当権を設定することはできない。このような契約は、債権的効力しか持たない

なお、甲・乙の二つの建物が合体したとき、それぞれの建物に設定されていた別個の抵当権は、それぞれの建物の割合に応じた持分で存続する（H6.1.25）